Indemnización por niño
por nacer en accidente de tránsito
“VÁZQUEZ, Rogelio
Adrián p.s.a. homicidio culposo
En la ciudad de Córdoba, a los veinticinco días del
mes de noviembre de dos mil tres, siendo las once horas, se constituyó en
audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por
la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de los señores Vocales
doctores María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio, a los fines de
dictar sentencia en los autos "Vázquez, Rogelio Adrián p.s.a. homicidio culposo
-Recurso de Casación-" (Expte. "V", 6/02), con motivo del recurso de casación
interpuesto por el letrado apoderado del demandado civil (Rogelio Adrián
Vázquez), de la tercera civilmente demandada (Empresa de Transporte Público de
pasajeros "El Serra S.A."), y de la citada en garantía ("Seguros Bernardino
Rivadavia Coop. Ltda."), en contra de la sentencia número cinco, de fecha quince
de abril de dos mil dos, dictada por el Juzgado Correccional de Segunda
Nominación, de la ciudad de Córdoba.
Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa
que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1. ¿Ha inobservado la
sentencia recurrida lo dispuesto por los arts. 70, 74 y 1078 del Código Civil,
al haber admitido el reclamo por daño moral derivado de la muerte de un hijo
concebido, no nacido?.
2. ¿Resulta nula la sentencia recurrida, en cuanto a
su falta de fundamentación en lo relativo a la imposición de las costas
civiles?.
3. ¿Ha inobservado la sentencia impugnada lo
dispuesto por los arts. 10 de la ley 23.928, y 10 de la ley 25.561, en cuanto al
acogimiento de la actualización dineraria solicitada en la demanda?.
4. En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?.
Los señores Vocales emitirán sus votos en siguiente
orden: Dres. María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y Luis Enrique
Rubio.
A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora María
Esther Cafure de Battistelli, dijo:
I. Por sentencia número cinco, de fecha quince de
abril de dos mil dos, el Juzgado Correccional de Segunda Nominación, de la
ciudad de Córdoba, en lo que aquí concierne, resolvió: I) Declarar a Rogelio
Adrián Vázquez autor del delito de homicidio culposo, e imponerle la pena de
seis meses de prisión en forma de ejecución condicional y cinco años de
inhabilitación para conducir automotores, con costas (art. 26 y 84 C.P.). II)
Fijar en dos años el plazo establecido en el art. 27 bis del C.P., durante el
cual deberá cumplir con la regla de conducta de su inc. 8º según lo establecido
en el considerando pertinente... V) Hacer lugar parcialmente a la demanda
entablada por Germán Chiarella, en contra de Rogelio Adrián Vázquez y "El Serra
S.A." y, en consecuencia, condenarlos solidariamente al pago de la suma de $
897,40 en concepto de gastos de sepelio, $ 7.000 en concepto de lucro cesante
pasado y $ 70.000 en concepto de daño moral, todo con más un interés igual a la
tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República
Argentina, más un 0,5 % mensual desde que la suma es debida hasta su efectivo
pago, y $ 22.522,35 en concepto de lucro cesante futuro, los que deberán ser
abonados en el término de diez días desde que la presente quede firme, con
costas... VI) Disponer que en caso de que no se abonare en el plazo concedido,
se aplicará sobre las sumas mandadas a pagar, un interés igual a la tasa pasiva
promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina más
el 0,5 % mensual hasta el momento de su efectivo pago (arts. 29 C.P.; y 622,
1066 a 1069, 1077, 1078, 1079, 1083, 1109, 1113 cctes. y cvos. C.Civ.; 550 y 551
C.P.P.). VII) Hacer extensivos los efectos del pronunciamiento a la citada en
garantía "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda." (art. 118 Ley 17.418).
VIII) Regular los siguientes honorarios: a) Para los Dres. Rodolfo González y
Rodolfo M. González Zavala, por la defensa de los intereses del actor civil, la
suma de pesos diecinueve mil quinientos ochenta y dos en conjunto y proporción
de ley. b) Para el Dr. Enrique C. Martínez Paz en su carácter de defensor penal
del imputado, la suma de pesos diez mil. c) Para el referido profesional, por la
defensa de los intereses civiles del imputado, demandado civil y citada en
garantía, la suma de pesos catorce mil seiscientos ochenta y seis... IX) Diferir
para la etapa de ejecución la actualización dineraria solicitada (ver fs. 482
vta. a 483).
II. Bajo el amparo del motivo sustancial de casación
(art. 468 inc. 1ro. C.P.P.), el Dr. Enrique C. Martínez Paz, en representación
del imputado y demandado civil (Rogelio Adrián Vázquez), de la tercera
civilmente demandada (Empresa de Transporte Público de pasajeros "El Serra
S.A."), y de la citada en garantía ("Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda."),
se agravia de la sentencia de marras, por entender que ha inobservado lo
dispuesto por los arts. 70, 74 y 1078 del Código Civil, en cuanto establecen,
con relación a los presentes autos, que el actor civil carece de legitimación
activa para reclamar daño moral por la interrupción de embarazo. Al respecto,
refiere que, según el art. 1.078 del C.Civ., si la víctima muriere, únicamente
podrán reclamar daño moral los herederos forzosos. Y en autos el actor civil, el
Sr. Germán Chiarella ejerció su acción civil en el carácter de cónyuge
supérstite de la víctima, la Sra. Elena Brower de Koning. Pero resulta que el
actor civil no es heredero del nasciturus, porque se ha cumplido la condición
resolutoria establecida en la ley (arts. 70 y 74 C.Civ.), al haber muerto dicho
nasciturus antes de estar completamente separado del seno materno. "Mejor
expresado, no nació. No hay acta de nacimiento, no hay acta de defunción" (fs.
503 vta.). Por lo anterior, solicita se case la sentencia, resolviendo que
corresponde desestimar el daño moral otorgado al actor civil Germán Chiarella
por la interrupción del embarazo de su cónyuge, y por ello, deje sin efecto la
imposición en costas y proceda a regular nuevamente los honorarios de los
letrados intervinientes, debido al nuevo resultado del juicio (arts. 29, 34, 36
y ccs. L. 8226)(ver fs. 502 a 504).
III. A su turno, los informantes brindan diversos
argumentos para solicitar el rechazo del planteo casatorio recién reseñado. En
este sentido, sostienen que en el derecho argentino la existencia de las
personas comienza con la concepción (arts. 4 C.Am.Ders.Hu.; art. 2 L. 23.849 en
función del art. 1 Conv. Ders. Niño; arts.
63, 70, 264 C.Civ). Por ello, agregan,
la interrupción del embarazo implica la muerte de una persona humana. "Es que no
hay ninguna diferencia esencial entre el fallecimiento de una persona concebida
y el de un pequeño ya separado del vientre de su madre. Por ello "si la vida de
la persona por nacer es soporte de importantes consecuencias jurídicas... su
muerte no puede constituir un acontecimiento neutro para el derecho de daños y
sí, al contrario, relevante, cuando repercute desfavorablemente en los intereses
morales o materiales de sus padres..." (fs. 530 vta. y 531). En consecuencia,
prosiguen, el art. 74 del C.Civ., al sostener que si el nasciturus muere será
considerado como si no hubiera existido, debe restringirse al ámbito de los
derechos patrimoniales que hubiera adquirido el nasciturus (los cuales se
extinguen retroactivamente), mas no repercute en cuanto a las consecuencias
penales o civiles derivadas de la muerte injusta. Así, esta ficción no alcanza a
los derechos o intereses de otras personas damnificadas (p.e., los padres) por
la frustración de esa vida humana que innegablemente había ya surgido.
Peticionan que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, se continúe
adhiriendo a la tesis amplia en cuanto a la interpretación del art. 1078 del
C.Civ., en el sentido de que, en caso de muerte de un ser concebido, tendrán
acción aquéllos que habrían sido herederos forzosos en el caso de que el ser
concebido hubiera llegado a nacer con vida (citan argumentos, jurisprudencia y
doctrina a favor de esta postura). Subsidiariamente, para el caso de que este
Tribunal interpretara en forma diversa los arts. 74 y 1078 del C.Civ., solicitan
se confirme el acogimiento del mentado rubro, declarando la inconstitucionalidad
de dichas normas, en virtud de la jerarquía constitucional del derecho a la
reparación por daño moral (arts. 19 y 75 inc. 22 C.Nac.; 5 y 11 Conv. Am. Der.
Hu.) (ver fs. 530 a 533).
IV. En lo que aquí concierne, el fallo recurrido
brindó el siguiente argumento para hacer lugar al rubro en cuestión: "Es por
iure proprio que debe proceder el monto reclamado en concepto de daño moral por
la interrupción del embarazo. Resulta ocioso argumentar sobre el sufrimiento
ocasionado y padecido por la pérdida del hijo(a) por nacer. Es una expectativa
que se ve truncada a raíz del accidente y por lo tanto merece ser resarcida..."
(ver fs. 477).
V. La cuestión traída a estudio en el presente
planteo, consiste en determinar si el padre de un hijo concebido está legitimado
para reclamar a un tercero el resarcimiento del daño moral derivado de la muerte
del nasciturus. Al respecto, adelanto que cabe dar acogida a los argumentos
esgrimidos por los informantes, y por ello, rechazar el agravio aquí deducido. A
fin de exponer las razones de la anticipada conclusión, se analizará previamente
el status jurídico de la persona por nacer, para luego abordar la problemática
específicamente referida al resarcimiento del daño moral producido a los padres
a raíz de su muerte. Status jurídico de la persona por nacer 1. Sobre el tema
que aquí nos convoca, Vélez Sarsfield, siguiendo a Freitas, define al concebido
como "persona por nacer" (art. 63 C.Civ.). En virtud de este acertado criterio
del codificador, discrepante con la teoría de la ficción (adoptada por la
generalidad de las codificaciones civiles contemporáneas), nuestro Código Civil
reconoce en el nasciturus, la categoría formal de sujeto de derecho, con las
limitaciones propias de su estado (Bueres, Alberto J. - Highton, Elena I.,
Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, T. I, p.
452). Por lo anterior, es correcto sostener que, si bien el hombre existe en la
naturaleza y la persona solamente en el derecho, la capacidad de derecho o
personalidad jurídica no se concede a la nada, sino a un sustrato real, pues
ninguna cualidad puede existir por si misma, sino como atributo o carácter de
alguna cosa o sustancia. Por consiguiente, toda vez que el ordenamiento jurídico
otorga capacidad de derecho al hombre antes de su nacimiento, está reconociendo
un hecho fundamental: la existencia del hombre ha comenzado. Así, cuando el art.
70 del C.Civ. señala que "desde la concepción en el seno materno comienza la
existencia de las personas, y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos
derechos, como si ya hubiesen nacido", la primera parte de la norma se refiere,
pues, a un hecho: la existencia del hombre arranca en la concepción; la que le
sigue, en cambio, consagra la consecuencia jurídica: el concebido es tratado de
igual manera que el nacido. No es que ficticiamente se lo repute existente
(existe desde la concepción); se lo reputa persona, como el nacido. "Persona por
nacer" significa que el concebido es sujeto de derecho porque existe como
hombre. Jurídicamente hay una persona porque naturalmente hay un hombre. Hasta
aquí se han expuesto argumentos tendientes a sostener que, desde el punto de
vista jurídico infra-constitucional (arts. 63 y 70 C.Civ.), el nasciturus es un
hombre, al igual que el nacido. Ello ha quedado corroborado a partir de 1994,
con la reforma a la Carta Magna nacional. En efecto, no caben dudas de que, para
la actual Constitución Argentina, a partir de la concepción hay un niño. Así,
tiene rango constitucional la ley 23.849 que aprueba la Convención sobre los
Derechos del Niño, ya que ésta determina "las condiciones de su vigencia" a que
hace referencia el art. 75 inc. 22 C.N.. Y, entre éstas se cuenta el párrafo del
art. 2º que dispone que "...con relación al art. 1 de la Convención de los
Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe
interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el
momento de su concepción..." (ver art. 75 incs. 22 y 23
C.Nac.; art. 4.1 Pacto S.J.C.R.; art. 6 Conv. Ders. Niño; art. 2 Ley 23.849 - C.S.J.N., "Portal de
Belén -Asociación Civil sin fines de lucro c/Ministerio de Salud y Acción Social
de la Nación s/amparo", Fallo nº 342, 5/3/2002, consids. 12 a 14; Pérez Vargas,
Víctor, "Los nuevos paradigmas y los derechos del concebido como persona", en
"El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas" -Coord. Aída Kemelmajer de
Carlucci-, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, T. II, p. 250).
2. En cuanto a este punto, el argumento central de la
tesis denegatoria de la indemnización por daño moral a raíz de la muerte del
nasciturus (el cual, por cierto, esgrime el recurrente), reposa en lo normado
por el art. 74 del Código Civil. Dicha disposición legal dispone que "si (las
personas por nacer) muriesen antes de estar completamente separados del seno
materno, serán considerados como si no hubieran existido". Frente a ello, cabe
volver a remarcar que no hay diferencia en el sustrato de las personas físicas:
es el hombre lo que existe, antes del nacimiento como después; sólo cabe
discriminar en cuanto a la amplitud y perdurabilidad de la capacidad de derecho,
que se perfecciona con carácter inmodificable y contenido potencial ilimitado,
luego de la separación del niño de su madre (Cfr. Llambías, Jorge J. - Raffo
Benegas, Patricio - Posse Saguier, Fernando, "Código Civil anotado", Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2002, T. I-A, ps. 244 y 259). Comulgando con la postura
recién reseñada, y en alusión a este tema, se sostiene que "nunca los hechos
pasados (como lo es la existencia de un ser humano) son condicionales, sino
condicionantes del acaecimiento o impedimento de otros hechos, o del ejercicio o
la cesación de determinados derechos. Pues si los hechos pasaron ya no se los
puede modificar ni borrar; sólo se pueden, verbigracia, desbaratar, los derechos
condicionales que hubiesen resultado en virtud de tales hechos condicionantes,
si así lo disponen o han dispuesto los interesados o el legislador mismo"
(Cuiñas Rodríguez, Manuel, "Daños resarcibles derivados de la muerte de la
persona por nacer", L.L. 1997-B-210). Entonces, la muerte antes del nacimiento
determina que el ser concebido sea considerado "como si no hubiera existido"
sólo en el ámbito de los derechos antes adquiridos por dicha persona (o sea, en
cuanto a su capacidad de derecho), que se resuelven si no nace con vida (Cfr.,
en el mismo sentido, Borda, Guillermo A., "¿El cadáver de una criatura nacida
muerta, es jurídicamente una cosa?", nota a fallo public. en L.L.-1981-B-62;
Cuiñas Rodríguez, op. cit., p. 209). Por el contrario, la ficción de considerar
como inexistente lo que sí existió no alcanza a los derechos o intereses de
otras personas, lesionados por la extinción de esa vida que innegablemente había
surgido. Si la vida humana se protege antes del nacimiento (como es evidente a
partir de la penalización del aborto y de otras innumerables consecuencias
jurídicas) no pueden dejar de protegerse también las expectativas que los
progenitores arraigaban en esa existencia, conculcadas por la muerte del hijo
(ver, en el mismo sentido, Pérez, Alicia Bibiana, "Daño resarcible por la vida
del "nasciturus"", L.L. 1994-B-372). Legitimación de los padres para reclamar
daño moral a raíz de la muerte del nasciturus 1. Elocuentes resultan las
palabras de Ramón Daniel Pizarro, cuando afirma que "difícilmente puede
concebirse un supuesto de daño moral indirecto de mayor gravedad que la muerte
de un hijo, por su intensidad y perdurabilidad. La vida de los hijos...
representa para los padres, desde el ángulo de los sentimientos un valor
incomparable. El padre o la madre ven en los hijos el fruto de su amor, la
continuación de sus vidas más allá de las propias, y esperan recibir de ellos
buena parte del cariño que han depositado, como consuelo y ayuda espiritual en
los altos años de la vida" ("Daño moral", Hammurabi, Buenos Aires, 1996, ps. 235
y 236, quien cita textualmente a Mosset Iturraspe, Jorge, "El valor de la vida
humana", Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1983, nº 1, p. 137). Por otra parte, en
base a lo consignado en el acápite anterior, surge a las claras que la muerte de
un hijo concebido no nacido implica, sin más, la muerte de un hombre, sin otro
matiz diferencial con el homicidio que el de que la víctima, en el primer caso,
es un ser humano no nacido. En consecuencia, el supuesto encuadra en la última
parte del art. 1078, Cód. Civil: "...si del hecho hubiere resultado la muerte de
la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".
2. Respecto del significado asignado al término
"herederos forzosos" contenido en el segundo párrafo del art. 1.078 del C.Civ.,
esta Sala (en autos “Cagigal Vela”, S. 126, 27/10/1999; "Menghi", S. 80,
25/9/2002; "Campos", S. 12, 19/3/2003; y "Mercevich", S. 46, 30/5/2003),
brindando diversos argumentos (a los cuales brevitatis causa nos remitimos), ya
ha adscripto a la denominada "tesis amplia", según la cual, dicha expresión
alude a los "herederos potenciales", por lo cual, basta investir potencialmente
la calidad de heredero del fallecido (aunque en el caso sean desplazados por
otros preferentes), a los efectos de estar legitimado para reclamar por daño
moral derivado de su muerte.
3. Sin embargo, en el caso de la persona por nacer,
dicho criterio debe recibir todavía otra extensión, relacionando la calidad
hereditaria potencial, no con el momento del fallecimiento del nasciturus, sino
con el instante del expectable nacimiento con vida, frustrado por el hecho que
engendra la responsabilidad; es decir, atendiendo a quienes habrían sido
herederos forzosos si hubiera nacido (lo que no ocurrió) el ser concebido.
Absurdo sería, en efecto, que el responsable de la muerte de la persona por
nacer (es decir, quien frustró la expectativa de su nacimiento con vida), se
viese liberado de reparar el daño moral de los padres bajo el pretexto,
precisamente, de que aquel hecho de la muerte antes de nacer no conlleva
consecuencias hereditarias. Se negaría de tal modo la reparación del daño moral
en un caso de dolor espiritual inconmensurable, quizás el mayor de todos, como
es la muerte de un hijo. Tal solución tampoco sería compatible con la ratio del
art. 1078, que ha sido restringir el número de eventuales accionantes (evitando
la "catarata" de reclamaciones), pero no adjudicar carácter hereditario a una
acción que es iure proprio, es decir, por el daño personal sufrido por el
pretensor a raíz de la muerte del ser querido. Una cosa es el orden sucesorio, y
otra muy distinta la existencia de afecciones legítimas de las personas
allegadas a la víctima, aunque para invocarlas deban revestir la condición de
"herederos forzosos" potenciales. De otro costado, existe numerosa doctrina y
jurisprudencia conteste en cuanto a lo que aquí se propicia, esto es, en acordar
legitimación activa al padre para reclamar la indemnización del daño moral por
él sufrido a raíz de la muerte de un hijo concebido no nacido (Cfr. Ferrer,
Francisco A., "Responsabilidad por daños en la procreación médicamente
asistida", en Revista de Derecho de Daños, 2001-2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
p. 201; Báez de Figuerola, Alicia O. - Chiappini, Julio, "El daño material por
la muerte del nasciturus", J.A. 1989-IV-857 y 859 -quienes incluso niegan la
existencia del concebido no nacido desde todo punto de vista jurídico-; Zannoni,
Eduardo, "El daño en la responsabilidad civil", Astrea, Bs. As., 1982, p. 121;
C.Fed. San Martín, sala I, 15/10/1992, "P., O. c. SEGBA", publ. en L.L.
1994-B-374; CNCiv., sala F, 4/4/1995, "O., M. A. c/Sanatorio y Policlínico del
Norte S.A.", public. en L.L., 1997-B-207 -en este fallo no se admitió el reclamo
por pérdida de chance a raíz de la muerte del nasciturus-; CNCiv., sala H,
19/3/99, "B., E. A. c/Sanatorio Morano", publ. en Digesto Práctico La Ley -Daños
y perjuicios-, t IV, nº 14.421, p. 581; CCiv. y Com., Sala II, Rosario,
25/6/1998, "F., E. y otra c. S.M.F. y otros, 25/6/1998, publ. en L.L.Litoral
1998-2-783). Por todas las razones arriba aludidas, sostengo que el a quo ha
observado correctamente lo prescripto por los arts. 70, 74 y 1.078 del C.Civ.,
al haber acogido la demanda del actor, en cuanto al rubro correspondiente al
daño moral a raíz de la muerte de su hija concebida, antes de su nacimiento.
Por ello, no debe hacerse lugar al agravio aquí
planteado. Es mi voto.
La señora Vocal, doctora Aída Tarditti, dijo:
La señora Vocal Dra. María Esther Cafure de
Battistelli, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden conforme a
derecho la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual
sentido.
El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal
Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que, adhiero a la misma en un
todo, votando, en consecuencia, de igual forma.
A LA SEGUNDA CUESTION La señora Vocal doctora María
Esther Cafure de Battistelli, dijo:
I. Bajo el amparo del motivo formal de casación (art.
468 inc. 2do. C.P.P.), el letrado apoderado de los demandados civiles y de la
citada en garantía, se agravia de la sentencia de marras, en cuanto,
arbitrariamente, sin fundamentación alguna (art. 155 C.Prov.; arts. 142, 408 inc.
2do. y 413 inc. 4to. C.P.P.), ha
dispuesto que las costas por la acción civil ex delicto deben ser impuestas
íntegramente a los demandados, cuando, de acuerdo al resultado del juicio,
debieron haber sido distribuidas prudencialmente entre las partes, ya que la
pretensión de la contraria no ha sido íntegramente admitida (art. 132 C.P.C.C.,
en función del art. 551 C.P.P.). Sostiene que "correspondía consignar las
razones por las que el a quo, enfrentando el expreso texto legal, eximía de
costas a la contraria, todo lo cual agravia a nuestra parte por carecer de
motivación la sentencia, en cuanto exime al Sr. Germán Chiarella de las costas
proporcionadas que debieron serle impuestas por la acción civil entablada" (fs.
505). Luego, detalla lo siguiente: "La parte actora promovió la demanda por la
suma de $ 239.139,20... La sentencia admite parcialmente su reclamo, y concede
en concepto de capital la suma de $ 100.419,75. El valor indemnizatorio otorgado
representa... el 42%. En este porcentaje fue admitida la demanda. El resto de la
pretensión indemnizatoria fue desestimada, admitiendo en varias oportunidades
argumentaciones y defensas vertidas por nuestra parte en oportunidad de emitir
conclusiones y contestar la demanda en los términos del art. 402 del C.P.P.,
toda vez que: a) La responsabilidad civil fue distribuida entre sus
protagonistas (70 % a cargo del demandado; 30% a cargo del actor); b) Algunos
rubros fueron desestimados (daño emergente por reparación de la motocicleta,
lucro cesante por actividad de ama de casa); c) Y otros sustancialmente
disminuidos sus montos (el daño moral)" (fs. 505 y vta.). Remarca que, si bien
el a quo podía eximir de costas al vencido, pues es una facultad que la ley le
concede, debía brindar mínimamente las razones por las que asumía tal actitud,
más aún cuando de las constancias de autos surgía en forma prístina que
correspondía una distribución en su imposición. Por las razones anteriores,
solicita se anule la sentencia en cuanto al punto aquí discutido (art. 480
C.P.P.)(ver fs. 504 vta. a 507 vta.).
II. A su turno, los informantes solicitan el rechazo
del agravio recién reseñado. Al respecto, entienden que el encuadramiento del
resultado del pleito a los fines de la imposición de costas no es materia de
casación, sino que está librado al prudente arbitrio judicial. Sostienen,
citando doctrina y jurisprudencia en su aval, que en los juicios por daños y
perjuicios, aun cuando no se admita la procedencia de todos o algunos de los
rubros reclamados, o cuando los montos acordados sean inferiores a los
originariamente pretendidos por la parte, las costas deben ser íntegramente
soportadas por la autora del daño. Agregan que la diferencia cuantitativa
existente entre lo pedido y lo acordado proviene fundamentalmente de la
dificultad en cuantificar los daños morales sufridos por el actor, rubro que
depende del prudente arbitrio del juzgador y donde existe gran disparidad entre
los montos fijados en casos análogos. Arguyen que en el proceso los vencidos
fueron los demandados, pues desde el momento de la traba de la litis hasta la
actualidad vienen afirmando su irresponsabilidad civil (ver fs. 533 a 534).
III.1. Esta Sala tiene dicho que la potestad de
distribuir las costas configura en principio una facultad privativa del Tribunal
de Juicio, que sólo puede ser controlada por el Tribunal de Casación en los
supuestos de arbitrariedad de la sentencia (T.S.J., S. nº 12, 4/9/87, "Díaz"; S.
nº 26, 18/10/95, "Mercado"; S. nº 59, 18/12/96, "Frioni", entre otros). Ahora
bien, para que no se configure un supuesto de ejercicio arbitrario de la
potestad, ella debe ejercerse dentro del marco normativo constituido por
disposiciones cuya naturaleza no es exclusivamente adjetiva, aunque estén
ubicadas dentro de ordenamientos procesales. En ese orden, integran el marco
normativo las siguientes reglas: a) La disposición que define el contenido de
las costas (art. 553, C.P.P.), incluyendo la reposición del papel sellado o
reintegro del empleado, impuestos, honorarios y otros gastos que se hubieren
originado durante la tramitación del proceso. En la medida que la regla citada
establece el contenido y extensión de una obligación, constituye una norma
sustantiva. b) Las disposiciones que regulan la imposición y exención de costas
(arts. 551 y 552, C.P.P.), en la medida que individualizan obligados y exentos
al pago de las costas, también deben ser consideradas normas sustantivas. c) Las
disposiciones que establecen el modo de actuación del Tribunal, tal como la que
prescribe que la eximición de costas deberá ser fundada (art. 130, in fine, y al
que remite el art. 551, C.P.P.) y las que establecen la obligación de motivar
lógicamente las sentencias (art. 142 y c.c., C.P.P.), que constituyen normas
procesales (T.S.J., Sala Penal, S. n° 44, 20/4/99, "Cover"). Es que, a los fines
del encuadre casatorio del agravio traído en materia de costas, por ley
sustantiva no sólo se debe entender la ley penal o civil, por oposición a la ley
procesal contenida en el C.P.P., ni debe tampoco hacérsela depender de la
ubicación del precepto en el contexto de una ley sustantiva o de una ley
procesal: tal carácter se determina en función del efecto sustancial o de fondo
de su aplicación en el caso o cuestión justiciable (Cfr. Núñez, Ricardo, "Código
Procesal Penal" -Anotado- ed. Córdoba, 1986, 464, nota 2 al art. 490 del C.P.P.,
ley 5154 ídem C.P.P., ley 8123, art. 468; T.S.J., Sala Penal, S. n° 66, 7/11/97,
"Garrido"; S. n° 3, 13/2/98, "Magri", entre otros). En tal inteligencia, el
artículo 130 del C.P.C. -aplicable por remisión del artículo 551, segundo
párrafo, del C.P.P.- en tanto define al sujeto obligado al pago de las costas,
en base al principio objetivo de la derrota, constituye ley sustantiva, y su
errónea aplicación debe ser cuestionada a través de la vía del primer inciso del
artículo 468 del rito penal (T.S.J., Sala Penal, S. n° 3, 14/2/01, "Bertoldi";
S. nº 49, 8/6/01, "Alfonso", entre muchos otros).
2. Ello explicitado, corresponde precisar que, si
bien el recurrente ha invocado el motivo formal de casación (art. 468 inc. 2do.
C.P.P.), el desarrollo argumental que efectúa permite advertir inequívocamente
que denuncia la errónea aplicación en el caso del art. 130 del C.P.C.
considerando aplicable el 132 C.P.C. por haber prosperado sólo parcialmente la
demanda, circunstancia que resulta captable bajo el motivo sustancial de
casación (art. 468 inc. 1ro. C.P.P.). En cuanto a lo anterior, esta Sala sostiene que la
equivocada mención del motivo de casación no obsta a la admisibilidad formal del
recurso cuando, como sucede en el caso, de los fundamentos esgrimidos en el
escrito impugnativo, surge inequívocamente que en realidad se recurre por otro
(T.S.J., Sala Penal, "Gómez", A. nº 157, 18/12/98; "Ríos", A. nº 329, 6/9/99;
"Baudino", A. nº 313, 28/9/00; "Valdecasas", S. 88, 27/9/01; "Leguizamón", S. 1,
13/2/02; "Ansaldi", S. 65, 11/8/03). Por ello, el presente agravio será
examinado a la luz del referido motivo casatorio.
3. Ahora bien, cabe señalar que el art. 132 del C. P.
C. y C., bajo el epígrafe de "Vencimientos mutuos", prescribe que "Si el
resultado del pleito fuese parcialmente favorable a ambas partes, las costas se
impondrán prudencialmente en relación con el éxito obtenido por cada una de
ellas". En tal sentido, precedentes de esta Sala ("Gómez", S. nº 157, 18/12/98,
"Torres", S. n° 30, 11/4/01; "Alfonso", S. nº 49, 8/6/01; y "Valdecasas", S. nº
88, 27/9/01), han establecido como criterio que la confrontación de los montos
pedidos en la demanda con el resultado económico obtenido en la sentencia, sólo
otorga a los jueces una pauta objetiva básica que no es absoluta al momento de
fijar proporcionalidad en materia de costas. Ello toda vez que la norma no
remite a una estimación matemática sino a una estimación prudencial. Sin
embargo, allí se agregó que dicha facultad no puede ejercerse arbitrariamente.
Esta estimación prudencial exige una consideración razonable de las
circunstancias que provocaron los vencimientos: si lo fueron por dificultades
probatorias, o se trataba de aspectos discrecionales o fueron consecuencia de
las defensas argüidas por el demandado. Por ello es que -prima facie- se
califica como vencido a aquél que ha sido derrotado por completo, ya que la
estimación de alguna de las pretensiones, se compensará o se distribuirá
proporcionalmente, de acuerdo al éxito obtenido por cada uno de los litigantes
(T.S.J., Sala Civil y Com., S. 19/11/97, "Guerrero, Luis R. c/ Municipalidad de
Córdoba", y Sala Penal, "Gómez", citada).
4. Bajo tales pautas, corresponde ahora verificar de
acuerdo a las constancias de autos, cómo han operado estos extremos en el
sub-examine. De la lectura de la sentencia (y de las respectivas actas de
debate, que forman parte de ella) surge que la razón de la menor procedencia de
la demanda (en proporción significativa), ha fincado en los siguientes aspectos:
a) la atribución de un porcentaje de culpa en la causación del evento a la
víctima (30%); b) la reducción de algunos de los montos peticionados (daño
moral) efectuada por el Tribunal, en uso de su facultad discrecional (art. 29
C.P.); o en virtud de acoger razones de la defensa (lucro cesante futuro por la
actividad de la víctima como productora de seguros); y c) el rechazo de algunos
rubros debido al acogimiento de los planteos esgrimidos por el representante de
los demandados civiles (gastos de reparación de la motocicleta), o en virtud de
otras razones (lucro cesante por la actividad de la víctima como ama de casa).
Es así que más allá de la culpa concurrente asignada por el a quo y en orden a
los demás aspectos señalados -reducción discrecional y rechazo o reducción, por
acogimiento de defensas deducidas, o por otras razones-, se observa que, en lo
que aquí concierne, los rubros procedieron de la siguiente manera (fs. 460 a
465, y 475 vta. a 477 vta.): Daño emergente: El actor solicitó pesos mil
ochocientos ochenta y dos ($ 1.882), correspondientes a los sub-rubros "gastos
de sepelio" ($ 1.282), y "gastos por reparación de motocicleta" ($ 600). El
sentenciante sólo acogió el sub-rubro "gastos de sepelio" por la suma solicitada
en la demanda, la cual, en virtud del porcentaje de culpa atribuida a la
víctima, quedó reducida a la suma de pesos ochocientos noventa y siete con
cuarenta centavos ($ 897,40). Rechazó el sub-rubro "gastos por reparación de
motocicleta" en base a argumentos aportados por la defensa. En definitiva, el
pedido del actor civil prosperó parcialmente porque del total de pesos mil
ochocientos ochenta y dos ($ 1.882) que solicitó por este rubro, el a quo mandó
a pagar, conforme al porcentaje de culpa fijado a cargo de la víctima, la suma
de pesos ochocientos noventa y siete con cuarenta centavos ($ 897,40). Lucro
Cesante por la actividad de la víctima como "productora de seguros": El
accionante solicitó un total de pesos cuarenta y tres mil seiscientos veintiocho
pesos, con sesenta centavos ($ 43.628,60). Concretamente, en concepto de "lucro
cesante pasado", pidió la suma de $ 9.840,44, calculando un ingreso mensual de $
400. La defensa se opuso al monto del ingreso mensual, alegando que este extremo
no estaba probado, y aceptando uno de $ 200. El a quo admitió que sobre el punto
no existía plena prueba, y por ello estimó prudencialmente un ingreso idéntico
al solicitado en la demanda ($ 400), acogiendo -en definitiva- un monto muy
similar al solicitado por el actor ($ 10.000). Además, en concepto de "lucro
cesante futuro", la demanda solicitó la suma de $ 33.788,16, en base al
coeficiente de la tabla abreviada de la fórmula "Marshall", previsto para cuando
restan 32 años hasta la edad jubilatoria. A ello el letrado defensor de los
demandados civiles se opuso, solicitando se considere el coeficiente
correspondiente a los 28 años, haciendo lugar -en definitiva- el a quo al pedido
de la defensa. Por ello, reconoció con relación a este concepto la suma de $
32.174,78. En definitiva, considerando el porcentaje de culpa endilgado a la
víctima, el sentenciante admitió con relación al sub-rubro bajo examen la suma
de pesos veintidós mil quinientos veintidós con treinta y cinco centavos ($
22.522,35), lo cual, sumado al anterior sub-rubro, previo haberle deducido el
30% correspondiente a la culpa de la víctima, arroja la suma de pesos
veintinueve mil quinientos veintidós con treinta y cinco centavos ($ 29.522,35).
Lucro Cesante por la actividad de la víctima como "ama de casa": El accionante
solicitó la misma suma que en el rubro anterior, o sea, un total de pesos
cuarenta y tres mil seiscientos veintiocho pesos, con sesenta centavos ($
43.628,60). La defensa peticionó la desestimación in limine de dicho rubro, por
estimar que el mismo no había sido cuantificado en la demanda. Finalmente, el a
quo resolvió rechazarlo, en base a razones no esgrimidas por el patrocinante de
los demandados civiles (equivocación en la vía). Daño Moral: Pidió el actor
civil la suma de pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000), a partir de los
sub-rubros "pérdida de la cónyuge" ($ 100.000), y "pérdida del nasciturus" ($
50.000). La defensa objetó el cuantum correspondiente al primer sub-rubro,
entendiendo que el hecho no tenía particularidades que lo justificaran, por lo
cual aceptó la suma de $ 20.000 en tal concepto. A su vez, se opuso a la
procedencia del sub-rubro "pérdida de la persona por nacer", por entender que el
actor civil no estaba legitimado para reclamarlo. Por su parte, el juez de
mérito acogió el primero de los sub-rubros, pero prudencialmente estimó la suma
de $ 80.000. También acogió el segundo rub-rubro, pero por la suma de $ 20.000.
En definitiva, reduciendo los montos acogidos en función de la culpa atribuida a
la víctima, el a quo admitió la suma de pesos setenta mil ($ 70.000).
5. Atento a lo reseñado precedentemente, se advierte
que también en lo que atañe a estos aspectos, hubo vencimientos parciales. Así
entonces, partiendo de la diferencia económica como pauta objetiva básica, y
considerando a partir de ella, que la procedencia parcial de la acción civil no
tuvo como única razón el carácter discrecional de los rubros, sino además la
atribución de un considerable porcentaje de culpa a la víctima, y el acogimiento
de algunas de las objeciones defensivas deducidas por el representante legal de
los demandados civiles (esto último tuvo una mínima incidencia en cuanto a los
montos de la demanda finalmente rechazados en la sentencia - aprox. $ 2.200),
estimo que en el caso se configura el presupuesto del vencimiento recíproco
estipulado por el artículo 132 del C.P.C., a los fines de una distribución de
los gastos causídicos. 6. En consecuencia, habiendo sido el resultado del pleito
parcialmente favorable a ambas partes, concluyo que el Tribunal de mérito
inobservó dicha norma al imponer la totalidad de las costas a los demandados
civiles. En este punto, si bien se trata del ejercicio de una facultad
discrecional del Tribunal de mérito, encontrándose abierta la vía por el motivo
sustancial de casación, esta Sala puede -con base en los hechos de la causa-
(T.S.J., Sala Penal, S. n° 75, 1/9/2000, "Bombén"; "Bertoldi" y "Torres", cit.;
"Alfonso", S. 49, 8/6/01), analizar el mérito que pueda sustentar la excepción
al principio del vencimiento. Atento a ello, a las consideraciones que preceden,
y a mérito del éxito parcial obtenido a raíz de las defensas esgrimidas por el
representante legal de los demandados civiles, estimo justo y prudente
imponerlas, en un 35 % al actor y en un 65 % a los demandados civiles. Así voto.
La señora vocal doctora Aída Tarditti, dijo: La
señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, da, a mi juicio, las
razones necesarias que deciden conforme a derecho la presente cuestión. Por ello
adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
El señor Vocal, doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de
Battistelli, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en
consecuencia, de igual forma.
A LA TERCERA CUESTION La señora Vocal doctora María
Esther Cafure de Battistelli, dijo:
I. Bajo el amparo del motivo sustancial de casación
(art. 468 inc. 1ro. C.P.P.), el letrado apoderado de los demandados civiles y de
la citada en garantía, se agravia de la referida sentencia, en cuanto dispuso
diferir para la etapa de ejecución la actualización dineraria solicitada por la
parte actora. Al respecto, sostiene que el a quo ha inobservado lo dispuesto por
los arts. 10 de la ley 23.928, y 10 de la ley 25.561, ya que dichas
disposiciones legales prohiben expresamente la repotenciación de las deudas por
cualquier mecanismo. Sostiene que dichas normas son de orden público, y nadie
alegó su inconstitucionalidad. "Por ello, frente a lo claro y contundente de los
textos legales citados, yerra el a quo al admitir un procedimiento indexatorio
-aunque difiera su instrumentación a la ejecutoria- en abierta violación de
normas de orden público que lo prohiben" (fs. 508 vta.). Por lo anterior,
solicita se case la sentencia atacada, rechazando el referido pedido de
indexación solicitado por el actor civil. Por último, formula expresa reserva
del caso federal (art. 14 L. 48)(ver fs. 507 vta. a 509).
II. A su turno, los informantes solicitan el rechazo
del agravio recién reseñado por carecer de interés directo en recurrir, ya que
la cuestión allí planteada deberá dilucidarse al momento de la ejecución de la
sentencia, etapa no necesaria sino eventual. En subsidio, sostienen que las
normas que vedan la indexación sólo se refieren a las obligaciones de dinero,
pero el nominalismo no puede ser impuesto a las deudas de valor, como la
obligación de indemnizar daños y perjuicios. Subsidiariamente, aun cuando se
entendiera lo contrario, sostienen que es evidente que, dado el estado de
absoluta inseguridad jurídica reinante, es probable que otra sea la legislación
vigente al momento de ejecutar el decisorio. En consecuencia, se llegaría a una
situación terriblemente injusta si se privara a esta parte de un título
ejecutorio que habilite esa posibilidad. Subsidiariamente, ante la inflación
actual, impedir la actualización monetaria de la indemnización violaría el
derecho de propiedad y el principio de reparación integral. Por ello, solicitan
la declaración de inconstitucionalidad de las normas que supuestamente impiden
la recomposición (ver fs. 534 a 535).
III. En lo que aquí interesa, el sentenciante sostuvo
que, en virtud de la depreciación de nuestro signo monetario, debe diferirse
para la etapa de ejecución la actualización dineraria solicitada (ver fs. 481
vta. y 483).
IV. De los términos recién transcriptos, y
-principalmente- a partir de haber admitido la razón que motivara el pedido de
la parte actora (esto es, la real depreciación de nuestro signo monetario), se
infiere a las claras que el sentenciante ha acogido el pedido de actualización
dineraria por ella solicitado, sólo difiriendo para la etapa de ejecución de la
sentencia la instrumentación concreta de la mentada indexación, esto es, lo
relativo al índice a tener en cuenta a esos efectos, y -por ende- lo
concerniente a los cómputos de los montos respecto de cada uno de los rubros
admitidos en la sentencia. Por ello, ahora cabe examinar si, tal como plantea el
recurrente, la indexación admitida en autos vulnera lo dispuesto por el art. 10
de la ley 23.928, modificado según ley 25.561. 1. Al respecto, esta Sala ya ha
tenido oportunidad de sostener (en autos "López", S. 74, 4/9/2002; y en "Ramos",
S. 44, 23/5/2003) que la Ley 25.561 (sobre "Emergencia Pública y Reforma del
Régimen Cambiario" - B.O. 7/1/2002), deroga el art. 1° de la Ley 23.928 y
faculta al Poder Ejecutivo a establecer el sistema que determinará la relación
de cambio entre el peso y las divisas extranjeras (art. 2 íb.). No modifica
–empero- el art. 7°, Ley 23.928 que prohibe "actualizar monetariamente, aplicar
indexación por precios, variación de costos ó repotenciación de deudas
cualquiera fuere su causa". A su vez, el art. 4 de la ley 25.561, en cuanto a lo
que aquí concierne, también mantiene el art. 10 de la ley 23.928 -vigente a la
fecha del hecho sub iudicio- en cuanto deroga "...con efecto a partir del 1° de
abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o
autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de
costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas...".
Posteriormente, el decreto del P.E.N. nº 214/2002 (denominado "de Reordenamiento
del Sistema Financiero"), que continuó el denominado "proceso de pesificación",
ratifica la prohibición de cualquier mecanismo de indexación o actualización
monetaria, al disponer, en su art. 5, que "lo dispuesto en el artículo
precedente (el cual instituye la aplicación del denominado Coeficiente de
Estabilización de Referencia -C.E.R.- para los depósitos y las deudas expresados
en moneda extranjera) no deroga lo establecido por los artículos 7º y 10º de la
ley nº 23.928 en la redacción establecida por el artículo 4º de la ley nº
25.561. Las obligaciones de cualquier naturaleza u origen que se generen con
posterioridad a la sanción de la ley nº 25.561 no podrán contener ni ser
alcanzadas por cláusulas de ajuste". Por otra parte, esta clara voluntad del
legislador, contraria a todo mecanismo de repotenciación de las deudas, vuelve a
plasmarse en el art. 10 de la ley 25.713 (B.O. 9/01/2003), que establece la
metodología de cálculo para la aplicación del C.E.R. (y los supuestos
exceptuados de dicha aplicación). Ello así, porque dicha disposición legal
vuelve a ratificar, en idénticos términos a los consignados en el párrafo
precedente, la prohibición de aplicar cualquier procedimiento de indexación o
actualización monetaria.
2. Resulta claro, entonces, que el sentenciante, al
haber admitido la actualización monetaria solicitada por la parte actora, ha
inobservado lo dispuesto por los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, vigentes -en lo
que aquí interesa- según el art. 4 de la ley 25.561.
3. Por otra parte, en cuanto al planteo de
inconstitucionalidad formulado por los ahora informantes en contra de las
mentadas normas legales, cabe sostener que dicho agravio no es de recibo, por
resultar a todas luces tardío (T.S.J., Sala Penal, “Cima”, A. nº 378,
20/10/1999; "Paredes", A. nº 336, 18/10/2000; "Ceballos", A. nº 516, 19/12/2001;
"Cejas", A. nº 155, 28/5/2002). En efecto, la parte actora -tal como manifiesta
el recurrente- no efectuó el mentado planteo al momento de peticionar la
referida actualización monetaria, siendo que en ese momento resultaba previsible
la aplicación de la referida normativa legal, la cual veda, justamente, acoger
dicha solicitud.
4. A mayor abundamiento, cabe sostener que la
alteración de la situación económica y el proceso de desvalorización monetaria
reiniciado a partir del dictado de la Ley 25.561, son algunos de los factores
considerados actualmente por la jurisprudencia de este Tribunal a los efectos de
re-calcular la tasa de interés moratorio aplicable frente a obligaciones
indemnizatorias ex delicto (ver los fallos "López" y "Ramos", supra cits.). Sin
embargo, no corresponde revisar la resolución impugnada en cuanto a este
aspecto, por no haber efectuado la parte actora planteo casatorio alguno sobre
el particular. Por ello, a la presente cuestión planteada, respondo
afirmativamente.
La señora Vocal, doctora Aída Tarditti, dijo: La
señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, da, a mi juicio, las
razones necesarias que deciden conforme a derecho la presente cuestión. Por ello
adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
El señor Vocal, doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de
Battistelli, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en
consecuencia, de igual forma.
A LA CUARTA CUESTION La señora Vocal doctora María
Esther Cafure de Battistelli, dijo:
I. Conforme al resultado de la votación de la
cuestión planteada, corresponde rechazar el recurso de casación deducido en
autos por el letrado apoderado del demandado civil (Rogelio Adrián Vázquez), de
la tercera civilmente demandada (Empresa de Transporte Público de pasajeros "El
Serra S.A."), y de la citada en garantía ("Seguros Bernardino Rivadavia Coop.
Ltda."), en cuanto al agravio concerniente al rubro "daño moral por la muerte de
la persona por nacer" (arts. 75 incs. 22 y 23 C.Nac.;
art. 4.1 Pacto S.J.C.R.; art. 6 Conv. Ders. Niño; art. 2 Ley 23.849; arts.
70, 74, y 1.078 C.Civ.).
II. A su vez, corresponde hacer lugar al recurso de
casación recién referido, en cuanto al agravio relativo a la distribución de las
costas civiles. En consecuencia, debe casarse parcialmente la sentencia
recurrida, en cuanto resolvió imponer la totalidad de dichas costas civiles a
los demandados. En su lugar, corresponde imponerlas en un 35 % al actor y en un
65 % a los demandados civiles (arts. 479, 550, y 551 C.P.P.; 130 y 132
C.P.C.C.).
III. Asimismo, corresponde hacer lugar al recurso de
casación aludido, en cuanto al agravio relativo a la indexación admitida en la
sentencia. Por ello, debe casarse parcialmente la resolución en cuanto dispuso
(en su punto IX) diferir la actualización dineraria solicitada para la etapa de
ejecución. En su lugar, corresponde no hacer lugar a la actualización dineraria
solicitada (art. 10 Ley 23.298 según art. 4 Ley 25.561).
IV. Por último, debido a que lo resuelto en esta sede
resulta parcialmente favorable a ambas partes (el casacionista y los
informantes), las costas deben ser soportadas por el orden causado (arts. 550 y
551 C.P.P.; y 132 C.P.C.C.). Es mi voto.
La señora vocal, doctora Aída Tarditti, dijo: La
señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, da, a mi juicio, las
razones necesarias que deciden conforme a derecho la presente cuestión. Por ello
adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
El señor Vocal, doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de
Battistelli, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en
consecuencia, de igual forma.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por
intermedio de la Sala Penal; RESUELVE:
I) Rechazar el recurso de casación deducido en autos
por el letrado apoderado del demandado civil (Rogelio Adrián Vázquez), de la
tercera civilmente demandada (Empresa de Transporte Público de pasajeros "El
Serra S.A."), y de la citada en garantía ("Seguros Bernardino Rivadavia Coop.
Ltda."), en cuanto al agravio concerniente al rubro "daño moral por la muerte de
la persona por nacer" (arts. 75 incs. 22 y 23 C.Nac.;
art. 4.1 Pacto S.J.C.R.; art. 6 Conv.Ders. Niño; art. 2 Ley 23.849; arts.
70, 74, y 1.078 C.Civ.).
II) Hacer lugar al recurso de casación aludido, en
cuanto al agravio relativo a la distribución de las costas civiles. En
consecuencia, casar parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto resolvió
imponer la totalidad de dichas costas civiles a los demandados. En su lugar,
imponerlas en un 35 % al actor y en un 65 % a los demandados civiles (arts. 479,
550, y 551 C.P.P.; 130 y 132 C.P.C.C.).
III) Hacer lugar al recurso de casación, en cuanto al
agravio relativo a la indexación admitida en la sentencia. Por ello, casar
parcialmente la resolución en cuanto dispuso (en su punto IX) diferir la
actualización dineraria solicitada para la etapa de ejecución. En su lugar, no
hacer lugar a la actualización dineraria solicitada (art. 10 Ley 23.298 según
art. 4 Ley 25.561). IV) Con respecto a lo actuado en esta sede, costas por el
orden causado (arts. 550 y 551 C.P.P.; y 132 C.P.C.C.). Con lo que terminó el
acto, que previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en
la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores Vocales de la Sala Penal del
Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mi, el Secretario, de lo que doy
fe.Dra. TARDITTI Presidenta de la Sala Penal del T. S. J. Dra. CAFURE DE
BATTISTELLI Vocal del T. S. J. Dr. RUBIO Vocal del T. S. J. Dr. Pérez Secretario
del T. S. J.